认知科学在法学研究中的应用述评（一）
编者按 ∣ 认知科学在最近几十年取得了巨大的成就，这些成就如何影响着法学的研究，从本期开始，我们会将由秦裕林、葛岩和林喜芬合著的《认知科学在法学研究中的应用述评》分几期推送。编辑有删减，为了便于展示，参考文献省略。本期推送部分为文章第一部分的部分内容。
原文载于《法律和社会科学》第十六卷第二辑
认知科学在法学研究中的应用述评
秦裕林 葛岩 林喜芬
摘要
认知科学对法学的影响体现在理论和工具两个方面。在理论方面，认知研究解释了公平、正义等基本概念的心理机制和神经基础，刻画了自动守规等亲社会行为的发生机理， 也展示出认知偏见对涉法思维的影响、冤假错案的产生在认知层面的原因。在工具方面，认知科学提供了一组如控制实验、核磁共振成像、事件相关电位测谎技术、群体行为模拟等研究方法，为理解涉法行为的心理——神经过程、司法判断，以及长程制度效果评估带来新的可能。述评选取有关样例，分析了认知科学对法学研究可能的贡献，以及二者之间的张力。
认知心理学的研究对象是人的思维的信息加工过程，而司法实践说到底是人的思维的产物。因此，认知心理学、认知神经科学与法学的交集在于人的思维。20世纪初，法律现实主义领军人物弗克（Frank）就开始倡导心理学在法学中的应用。这个运动成效不大的一个重要的原因，是当时的心理学自身并不出色：彼时流行的弗洛伊德的精神分析不是一门严谨的科学。在美国心理学占主导地位的行为主义学派，更是排斥对行为背后的内在心理机制的研究。其代表人物华生说：
“行为主义声明意识既不是一个明确的概念，也不是一个有用的概念。作为训练有素的实验家的行为主义者更进一步强调，相信意识的存在意味着倒退到迷信和巫术的远古时代…
行为主义者将所有中世纪的概念清除到一边，开始他们自己对心理学问题的系统陈述。他们将诸如感觉、知觉、表象、欲望、目的甚至思维和情绪等所有主观术语全部从科学词汇中删除掉，因为它们都是主观界定的。”
△ 华生
对于关注行为的内在动机、意志和情绪等的法律研究而言，囿于如此进路的心理学很难提供太多帮助。第二次世界大战期间诞生了信息科学和计算机技术，在它们影响下发生于1950年代至１970年代的认知革命，颠覆了行为主义对心理学的统治，形成以探讨人类行为与思维(包括情感与意志)的内在信息加工的机制与过程为宗旨的认知心理学。1990年代，脑功能成像技术得到突破性发展，使人们有可能“ 看到” 思维的过程在人脑中怎样实现。它催生了认知神经科学，也使认知心理学可能处在像认知革命那样意义重大的变革之中。
更重要的是，对于理解其他社会科学同样关注的人类行为而言，理解支配思维的基本机制有十分普遍的意义。这样，在信息加工的层面上，认知心理学成为“ 所有其他社会科学的基础， 就如同物理学是其他自然科学的基础。”法律的目的是规范人类行为，同时法律由人来制定与执行。对产生法律行为的认知基础的研究，难免成为法学家需要关注的问题。
十年前，《法律和社会科学》发表了戴昕关于心理学与法律研究的关系的综述。该综述简介了学科发展史，从横向和纵向两方面梳理了法律心理学的知识框架和存在问题，指出了法律经济学，尤其是行为法经济学的发展带来从“经济理性人” 到“ 心理认知人” 的转变，使心理学有可能对法律研究产生广泛而深刻的影响，“ 应该被视为心理学介人法律研究这一世纪潮流近来最重要的一种表现形式。”
这一看法与葛岩从方法、知识和学术建制三个方面观察认知—行为科学对法学之渗透的现状与展望时的观点相近。葛岩也认为法律经济学直接推动了认知—行为科学在法学界的引进。在同一时期，经胡传鹏，肖杰文和郭春镇等诸多年轻学者积极介绍，认知神经科学的理论与方法在法学研究中得以应用，从不同维度促进了认知科学介人法律研究的潮流。
近年来，我国法学研究者从观望、考察、呼吁，开始进入以应用认知科学的方法来研究中国法学问题的阶段。为适应这一发展的需要，本文拟通过选择若干实例，进一步介绍认知科学在法学研究中的应用。按照通常的定义，本文所谓的认知科学，主要是指认知心理学、社会认知心理学和认知神经科学等领域的研究。一般情况下，人工智能也被认为是认知科学的重要组成部分，但由于篇幅限制，除在最后部分简单介绍可以用于检验立法的长程效应的群体行为的计算机模拟以外，本文基本不予涉及。
本文分三部分。第一部分介绍认知科学在法学应用性研究中的应用，包括司法决策过程与影响因素，证人证言的可靠性，测谎的神经科学新思路，神经科学证据与确定刑事责任的关系，直觉与启发式思维对立法的影响。第二部分介绍认知科学在法学基础性研究中的应用，主要内容是简介我们采用功能性磁共振（fMRI）技术对亲社会行为的研究。第三部分介绍有可能用于预测法律、法规的长期效用的群体行为计算模型。
一、认知科学与法学的应用性研究
（一）司法决策过程与影响因素
同案同判是司法公平的基本要求。实证研究表明，法官判决的实际情况要复杂得多。例如，北京高院胡昌明法官以1060个刑事判决为样本，发现法官与被告之间的与案情无关的相关关系在影响法官的判决：女性法官对于构成轻罪的女性被告人的平均刑法强度为5.18，男性被告人则是8.31，高了60%，男性法官则是相应地从6.23变成8.34，高了34%；法官对构成轻罪的“老乡” 被告人的平均刑法强度为6.23，异籍的被告人则是8.23，高了约32%；对于构成轻罪的老年被告人，中年法官的平均刑法强度为6.31，而青年法官则是9.36，高了将近一半（48%）。李学尧等人发现，哪怕只是案件文本因字体、格式造成的阅读困难程度和办案时间的紧迫程度超过了一定限度，也会影响到刑期判决。要理解和解决这类问题，需要研究司法决策的实际过程与影响因素，找出产生这类问题的认知层次的原因。
一个逻辑清晰的进路是使用贝叶斯决策理论建立司法决策过程的理论框架，在这个框架之下考察影响司法决策过程的因素。这也是波斯纳在《法官如何思考》一书中采用的进路。
1.贝叶斯决策理论
为了说明贝叶斯决策理论，波斯纳曾举一个无陪审团且证人是原告本人的关于性别歧视诉讼案件为例。在这个案件中，法官必须判断在多大程度上相信这个证人的证言。用贝叶斯决策理论的术语来说，法官需要判断假设H（Hypothesis）为真（在本例中是证人讲真话）的概率大小。形成这个判断的过程有三个阶段：
（1）形成先验概率
在证人开始作证以前，有理由相信，法官对这个证人讲真话的可能性（概率）大小会有一个估计。影响这一估计的因素很多，从证人的背景，证人在现场的态度、情绪，甚至证人宣誓作证时站立的姿势，到法官本人的经验和素质等，都可能产生或多或少的影响。其中，很多影响是无意识的。这种在证人作证前进行的概率估计，通常被称为假设H(证人讲的是真话） 为真的先验概率(prior probability)，或事前概率,记为p(H)。如果用~H表示假设H为假（证人没有讲真话），因为H和~H两者必居其一，那么~H的先验概率为p(~H)＝1-p(H)。然后用odds表示事件为真的概率与事件为假的概率之比（真假的概率比，本文译为真假比），记为ΩΩ。这样，假设H（证人讲的是真话）的先验真假比为:
人们在打赌的时候，常常会考虑odds有多大。知道了真假比Ω(H) ，可以方便地得到概率p(H），即:
波斯纳假设，这位法官认为原告兼证人讲真话的先验概率为p(H)=0.25，或者说先验真假比Ω(H)=1/3。
（2）估计假设H和证人证言的关系
如果把证人证言带来的信息记为E（Evidence），获得E以后，就需要知道联系证据E与假设H的两个条件概率：（1）在证人讲真话（假设H为真）的条件下，观察到E的概率，记为p(E∣H)。（2）在证人讲假话（假设H为假）的条件下，观察到E的概率，记为p(E∣~H)。很明显，这两个概率的估计也与法官的经验密切相关。在本例中，波斯纳假设这位法官估计的p(E∣H)=0.6，p(E∣~H)=0.3（注意，p(E∣H)通常不等于1-p(E∣~H)）。（3）基于贝叶斯公式，计算在证据E的条件下，假设H为真的概率，记为p(H∣E)。由于这个概率是法官在获得证据E以后产生的，通常又称为在有了证据E的条件下，假设H为真的后验概率（posterior probability），或者译为事后概率。波斯纳使用的贝叶斯公式是先计算后验真假比:
他称之为“ 最简版的贝叶斯定理” 。然后再由:
由此得到后验概率p(H∣E)。
在本例中，Ω(H∣E)=（1/3）*(0.6/0.3)=2/3，因而有后验概率p(H∣E)=2/（3+2）=0.4。也就是说，在听了证人的证言后，法官认为原告兼证人讲真话的概率比起听证言以前的先验概率0.25提高了不少，但仍然不到50%。如此看来，这位原告兼证人很可能败诉。然而，如果是另外一位法官，他的先验真假比为2，在同样的条件概率比之下，后验真假比则为4。因而有后验概率0.8，这位原告兼证人胜诉的概率明显增加。波斯纳指出，“ 有关司法事实发现是一种贝叶斯过程这类学术文献很广泛”，并给出了参考文献。
2.司法决策的认知过程以及非法条主义因素的影响
贝叶斯决策理论把司法决策过程分解成三部分，指出先验概率和两个条件概率决定法官的最终判决，这为从认知过程角度探讨司法决策中影响法官判案的非法条主义因素提供了研究进路。
△贝叶斯决策理论及其具体化
对于先验概率，波斯纳列举了在初审的事实发现中可能有的五种影响因素：（1）“ 清醒的造假”；（2）受经验、气质、意识形态等影响的诸多因素；（3）认知偏差；（4）“ 没有合适的位置写进司法决定中的一些反应”，“ 例如不喜欢某律师”；（5）“ 扭曲事实以最小化判决被撤销的可能性。”
认知心理学假设记忆里储存大量故事模型（原型）或样板，在相关场合会参考这些模型，形成表征事物的图式（schema）。彭宁顿（Pennnington）和赫斯蒂(Hastie) 使用故事模型理论（Story Model）显示，在刑事审判中，陪审团成员选用与证据最贴切的故事样板来组织和解释证据，做出基于这种解释的决策。实际上，这一故事模型理论给出了记忆在估算与证据有关的条件概率时的作用，刻画出刻板印象对司法决策的影响。由于证据呈现与故事样板的选择是一个动态过程,即，若先呈现的证据导致某一故事样板的选择，由于证实偏差（confirmation bias，详见下一小节）的作用，被选择的故事样板便更可能被应用于解释之中，并因此造成证据呈现顺序对司法决策的影响。
△ 贝叶斯决策理论及其具体化
赫伯特·西蒙（Herbert Simon）和艾伦·纽厄尔（Alien Newell）系统研究了人类解决问题的过程。在他们看来，一个问题在任何时候都有它的状态。对这个状态执行的一个操作，可以是按照规则或规范操作，也可以是按照经验法则（rules of thumb）又叫作启发式（heuristic） 的操作，可以是有意识的，也可以是无意识的，其结果是使问题变成一个新的状态。一个问题的所有可能状态的集合，称为该问题的问题空间。解决一个问题的过程，实际上就是在问题空间中搜索一条从起始状态到目标状态的通路。从这一角度来看，科学发现也是一个解决问题的过程。只是在科学发现中，要搜索两个问题空间，一个是假设空间，另一个是证据空间。问题解决者需要针对假设空间的一个假设，在证据空间搜索检验这个假设是否成立的证据。如果证否定了这个假设，则需要回到假设空间，搜索下一个假设。如此循环往复，直到找到满意的假设。
与此类似，基思·霍利约克（Keith Holyoak）、丹·西蒙（Dan Simon）和斯蒂夫·里德（Steve Read）等人提出所谓一致性推理（Coherence-basedreasoning）理论，他们认为决策过程是一个双向推理的过程，不仅前提和事实决定结论，反过来，结论也影响对前提和事实的认识。在面对大量可能是相互矛盾、不清晰、不完备的事实，以及控辩双方所依据的可能是相互对立的原则与价值考量的复杂任务中，司法人员需要得到清晰、具体的决策。这是一个多次迭代的贝叶斯决策过程。随着双向推理过程的展开，证据的权重也在变化，能够形成一致性结论的证据逐步凸显出来，从而将复杂问题变成相对简单，使决策者形成有高度自信的结论。在这一双向推理过程中，如丹·卡亨（Dan Kahen）所言，先呈现的证据容易起到导向的作用。如果改变证据呈现顺序，有可能导致不同的结论。
有人认为，这些理论自使用非法官被试的实验中产生，或适用于解释未受过法律训练的陪审团成员。它们是否适用于专业法官，仍需更多地以法官为被试的实验来检验。不久前，采用真实案件，以32名法官为被试的一项司法决策实验显示，在以一般人为被试的实验中观察到的认知现象，在法官那里很可能存在。李学尧等人在一项关于认知负荷对司法裁判影响的研究中也发现，虽然法官抗击认知负荷的能力明显强于法学院学生，但当认知负荷超过一定限度以后，法官被试的判决也会受到影响。
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